一、要約邀請的法律效力

合同法實施十余年來，理論及實務界幾乎都不討論要約邀請的法律效力。雖然合同法第十五條規(guī)定“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示”，但學說上基本一致的觀點是要約邀請不是意思表示，而是事實行為，要約邀請本身無任何法律意義，不發(fā)生法律上的效果。

更有學者認為，要約邀請不僅不具有法律效力，而且也不是合同訂立中的必需環(huán)節(jié)，只是民法理論對交易實踐中要約前置環(huán)節(jié)的歸納總結(jié)，研究要約邀請的目的是為了將要約與其區(qū)分開來以便更好的確定要約的內(nèi)容，因此，在合同法中，要約邀請僅具有工具性作用，并非一項法律制度。盡管也有學者認為，要約邀請人撤回其要約，只要沒有給善意相對人造成信賴利益的損失，要約人一般不承擔法律責任，表達出了并不絕對否認要約邀請的效力的觀點，但也未進一步指出要約邀請的法律效力究竟何在。

雖然理論上都不承認要約邀請具有法律意義，合同法也未規(guī)定要約邀請的法律效力，但要約邀請這一行為會對交易雙方的民事權利產(chǎn)生影響卻是客觀存在的事實。由于合同法沒有賦予要約邀請以法律效力，司法實踐中只好采取將要約邀請“視為要約”的方式，把要約邀請轉(zhuǎn)化為要約后賦予其法律效力。

首次對要約邀請的法律意義作出嘗試的是最高人民法院2003年4月公布的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條，該條規(guī)定“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立及房屋價格有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應視為合同內(nèi)容，當事人違反的，應當承擔違約責任”。該司法解釋是在商品房虛假廣告泛濫并直接影響購房消費者利益的大背景下出臺的，滿足了現(xiàn)實社會的需要，但對于為什么這類商業(yè)廣告不再是要約邀請而應當視為要約，理論上卻不甚明了。

傳統(tǒng)理論認為，要約邀請的含義僅僅是向相對人發(fā)出的要求對方提出要約的呼喚，是邀請人希望將自己置于一種可以選擇是否接受對方要約的地位，是締結(jié)合同的準備行為，傳統(tǒng)理論認為要約邀請不具有任何法律意義，往往正是從這一層面的含義來理解的。但是，傳統(tǒng)理論往往忽視了要約邀請還有第二個層面的含義，即提出交易條件甚至使交易條件具有拘束力。合同法第十五條第二款所述寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書，除了有向他人發(fā)出要約邀請的意思表示之外，有的還提出了某些交易條件，如招標中對有關合同條件作了說明、發(fā)出的要約邀請中就相關內(nèi)容所作的說明和允諾具體確定，要約人正是基于該說明和允諾才向其發(fā)出要約等等。含有提出交易條件或使交易條件具有拘束力的要約邀請往往具有一定的法律意義。有學者認為，提出交易條件或提出交易條件保障的要約邀請，可以構成單方法律行為，這種要約邀請在邀請人與被邀請人之間產(chǎn)生了法律關系。

基于提出交易條件或交易條件保障的要約邀請產(chǎn)生的法律意義體現(xiàn)在三個方面：

其一，因錯誤陳述或欺詐構成締約過失責任。

要約邀請中明確了交易條件或其他保障性條件的，相對人基于要約邀請中的條件而發(fā)出要約時，邀請人應該在承諾時兌現(xiàn)要約邀請中提出的條件或允諾，如果要約邀請中允諾的條件與實際不一致，有可能屬錯誤陳述或欺詐，進而符合合同法第四十二條第二款規(guī)定的在合同訂立過程中“提供虛假情況”或第三款規(guī)定的“其他違背誠實信用原則的行為”，構成締約過失責任。所以，要約邀請中的誤述和對要約邀請中允諾的條件的違反，可能構成締約過失責任。我國也有學者持相同的見解，認為要約邀請也是具有法律意義的意思表示，特別是當要約邀請中包含方法和標準等內(nèi)容時，如定標方法與標準、股票認購方法等，如果他人發(fā)出要約，而要約邀請人卻不按要約邀請中既定的方法或標準承諾，須承擔締約過失責任或者反不正當競爭法上的責任等。司法實踐中也有這樣的判例。如北京市海淀區(qū)人民法院審理的兩起商品房買賣合同糾紛案件中，均存在邀請人錯誤敘述交易條件或保障性條件，在要約人據(jù)此發(fā)出要約后，邀請人作出的承諾卻與原邀請不一致，海淀區(qū)法院即認定開發(fā)商存在欺詐，并判決開發(fā)商賠償損失。

還有一種情形是，要約邀請中提出的條件因客觀原因變化無法兌現(xiàn)或者要約邀請中提出的條件本身違反法律的禁止性規(guī)定不能兌現(xiàn)，如果要約邀請人存在過錯，并給要約人造成信賴利益損失的，也應當承擔締約過失責任。在時間集團公司與浙江省玉環(huán)縣國土局土地使用權出讓合同糾紛案件中，玉環(huán)國土局公開掛出對一宗土地的掛牌拍賣公告，時間公司提出報價并支付保證金。因該宗土地的掛牌未獲省政府的批準，違反法律的禁止性規(guī)定，國土局撤銷公告。二審法院認為，土地出讓公告屬于要約邀請，時間公司提出報價并支付保證金的行為屬于要約，雙方未成立合同關系，但國土局因拍賣公告違反法律的禁止性規(guī)定而撤銷公告后，造成時間公司在締約階段發(fā)生信賴利益損失的，應承擔締約過失責任。

其二，要約邀請中的特別條件可以進入合同，構成合同當事人的權利義務。

有的時候，邀請人在發(fā)出邀請時會提出一項或數(shù)項特別的條件，這些條件大多數(shù)時候?qū)σs人有利，有的甚至就是為了吸引要約人，邀請人提出的條件，如果被要約人所接受，并轉(zhuǎn)化為要約的內(nèi)容，繼而最終被承諾所接受，那么它就構成協(xié)商一致的合同條款，即使要約邀請的說明和允諾沒有載入合同內(nèi)容之中亦然，這就說明要約邀請與要約、承諾在內(nèi)容上存在承繼、容納關系。如王媚與北京天竺花園別墅發(fā)展有限公司商品房預售合同糾紛一案中，天竺公司在其售樓書中聲稱，前30名購房者可以享受八折優(yōu)惠，據(jù)此，王媚主張八折優(yōu)惠，而天竺公司抗辯稱，雙方合同中并未明確規(guī)定該優(yōu)惠，售樓書中的聲明對其無約束力，一、二審法院均認為打折聲明對天竺公司具有約束力。該判決之所以認為打折聲明對天竺公司具有約束力，運用的就是承繼、容納關系理論，繼而將要約邀請的內(nèi)容納入合同，構成一方當事人的義務和對方當事人的權利。該案例說明，要約人根據(jù)邀請人提出的條件發(fā)出要約，邀請人作出承諾后，若邀請人反悔，要約人可以要求要請人按照條件履行義務。

也有相反的情況，有時候，邀請人發(fā)出邀請時提出的特別條件，對要約人并不利，但邀請的主體內(nèi)容對要約人有吸引力。要約人權衡利弊后全然接受，由于該特別條件并未進入合同，邀請人也會要求要約人按照邀請人提出的條件履行義務。比如在海南新嘉誼房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與襄樊市國土局土地使用權出讓合同糾紛一案中，襄樊國土局在土地《出讓公告》中附有附件，該附件載明競得者須和原土地使用權人翔悅公司簽訂《交地付款協(xié)議》(協(xié)議內(nèi)容已經(jīng)明確)，并給予翔悅公司一定數(shù)額的拆遷費用補償。襄樊市國土局在《競買須知》中也重申了這一條件。海南新嘉誼公司競買成功并與襄樊市國土局簽訂《成交確認書》。后海南新嘉誼公司在與襄樊市國土局簽訂正式出讓合同時，不接受與原土地使用權人翔悅公司簽訂《交地付款協(xié)議》的條件，雙方成訟。一二審法院均認為海南新嘉誼公司在與襄樊市國土局簽訂正式出讓合同前，應與原土地使用權人翔悅公司簽訂《交地付款協(xié)議》。很顯然，《競買須知》、《出讓公告》及其附件均屬要約邀請的內(nèi)容，新嘉誼公司參與競買，應視為已經(jīng)接受了國土局的條件，競買成功后，表明雙方均愿意將《競買須知》、《出讓公告》及其附件作為合同的內(nèi)容，即便《成交確認書》上沒有載明該內(nèi)容，雙方仍要受《競買須知》、《出讓公告》及其附件的約束。

上述正反兩個方面的案例說明，要約邀請中的特別條件，有的是邀請人向要約人提出的優(yōu)惠條件，有的是邀請人因合同的主體內(nèi)容對要約人有優(yōu)惠，而對要約人提出的特別附加條件。這些特別條件大多數(shù)時候并未寫入合同文本，但由于是邀請人在發(fā)出邀請時的特別注明，要約人發(fā)出要約時如果沒有明確表示反對，應該視為接受該特別條件，該特別條件應當進入合同內(nèi)容。

我國臺灣地區(qū)不管是在立法上還是在司法實踐中，都體現(xiàn)了要約邀請中的特別條件可以進入合同內(nèi)容的精神。如臺灣地區(qū)“消費者保護法”第22條規(guī)定“企業(yè)經(jīng)營者應確保廣告內(nèi)容之真實，其對消費者所負義務，不得低于廣告之內(nèi)容”，臺灣學者認為，此種規(guī)定雖系及于侵權行為法之法理，卻使廣告在締約后實質(zhì)上成為契約內(nèi)容的一部。而臺灣地區(qū)近年的一個案例則明確表態(tài)要約邀請的內(nèi)容可以進入合同：“惟須注意的是，廣告得為契約內(nèi)容，按購屋人倘系受建商所為預售廣告之引誘后，進而以此廣告之內(nèi)容與建商洽談買賣，則該廣告內(nèi)容之記載，顯已構成買賣契約之一部”。德國法上認為，雖然出賣人起初發(fā)出的只是邀請要約，但如果他沒有及時地(即在合同訂立前)對其同時發(fā)出的、具體的廣告內(nèi)容作出訂正，這些內(nèi)容也可以成為以后訂立的合同的組成部分。此類廣告的內(nèi)容，也可以決定“合同約定的使用性能”，因此可以產(chǎn)生第459條第1款第1句、第462條規(guī)定的瑕疵擔保責任。就此而言，這種僅為承諾和要約作準備的行為，也具有重要的法律意義。英美法上也認為招標中對有關合同條件的說明，構成合同的內(nèi)容，對雙方當事人有約束力。

其三，要約邀請的內(nèi)容未能進入合同之中，在雙方對合同條款的理解產(chǎn)生爭議的時候可以對合同的解釋起到證據(jù)的效力。

有些時候，當事人雙方會對合同條款的理解產(chǎn)生爭議，此時就需運用合同解釋的方法，以探究當事人的真實意思。可作為合同解釋對象的是合同當事人的表示行為，其內(nèi)容通過一定的載體體現(xiàn)。可以構成合同內(nèi)容載體的事物，除了合同書等有形載體外，還可以是銷售廣告和宣傳資料。如果銷售廣告和宣傳資料的內(nèi)容未能進入合同之內(nèi)，在合同解釋“陷入僵局”的時候，銷售廣告或宣傳資料等要約邀請可以對合同解釋進行證明。在成都鵬偉實業(yè)有限公司與永修縣鄱陽湖采砂管理工作領導小組辦公室、永修縣人民政府采砂權糾紛一案中，雙方通過招標拍賣簽訂《采砂權出讓合同》，約定年控制量為1740萬噸，對此約定，雙方發(fā)生爭議，永修方面認為，年控制采量1740萬噸是雙方的約定，鵬偉公司認為，永修方面在簽訂合同時說明合同上加上采量控制是為了應對省水利廳的檢查，當時承諾采砂量不受限制。鵬偉公司并出示采砂辦在網(wǎng)站上發(fā)布的公開拍賣《推介書》及其編寫的《可行性報告》為證。本案二審法院認為，公開拍賣《推介書》和《可行性報告》是對公開拍賣采砂權事宜向社會不特定對象發(fā)出的要約邀請，在受要約人與之建立合同關系，且雙方對合同內(nèi)容產(chǎn)生爭議時，該要約邀請對合同的解釋可以產(chǎn)生證據(jù)的效力。《推介書》和《可行性報告》的內(nèi)容一致，是對要約的具體化和解釋，在本案中可以作為證據(jù)使用。二審法院據(jù)此支持了鵬偉公司的訴訟請求。

上述分析說明，要約邀請并非毫無法律約束力的空洞之物，也并非只起理解要約這個概念的“工具性”作用，作為一個法律概念，其有著自己獨特的法律內(nèi)涵和意義。在要約邀請中明確了邀請人義務的，邀請人即應遵守該義務，否則有可能構成締約過失責任。同時，應該摒棄將“要約邀請視為要約”的做法，建立要約邀請與要約、承諾在內(nèi)容上的承繼、容納關系理論，從立法上明確要約邀請的內(nèi)容可以被要約、承諾所承受和容納，并成為合同的內(nèi)容。

二、要約的法律效力

我國學者一般認為，要約的法律效力就是要約的拘束力，包括對要約人的拘束力和受要約人的拘束力，前者稱之為要約的形式拘束力，即要約一經(jīng)生效，要約人不得隨意撤銷或?qū)σs加以限制、變更或擴張;后者稱之為要約的實質(zhì)拘束力，指受要約人在要約生效時取得承諾的權利。這種觀點認為要約的拘束力僅指要約人不得隨意撤銷、變更要約的約束性義務，而不享有權利;受要約人只享有承諾與否的權利，而無約束性義務。這一觀點實之過窄，并沒有全面概括要約的法律效力的內(nèi)容。要約的法律效力是指要約生效后對要約人和受要約人所產(chǎn)生的法律后果，這種法律后果對雙方來講，應該包含了權利義務兩個方面，忽視一方的權利或忽視一方的義務都不可取。要約的法律效力有著自己獨特而豐富的內(nèi)容，表現(xiàn)為：

1、要約人的義務——形式拘束力和強制要約義務。

(1)要約的形式拘束力是指，要約一經(jīng)生效，要約人即應受到要約的拘束，不得撤回、撤銷或?qū)σs加以限制、變更和擴張，學理上也稱其為要約的不可撤銷性。要約是否負有形式上拘束力，各國做法不一樣，歸納起來大致有三種模式。英美法系國家，由于合同成立問題上有“約因”規(guī)則的支持，要約原則上不具有拘束力，要約人在相對人承諾前視為無約因，可以隨時撤回和撤銷要約，所以，英美法上要約的拘束力最弱。法國法上要約的拘束力次之。法國民法典回避要約的拘束力問題，法國合同法的傳統(tǒng)理論不承認要約當然地具有法律約束力，認為債務須由雙方意思表示一致而產(chǎn)生，單方面的意思表示對當事人不發(fā)生約束力。法國現(xiàn)代合同法學者則認為，要約對于要約人不具有約束力是極不公正的。法國司法實踐原則上確認要約人在一定期間要受要約的約束，尤其是當要約確定期限時，法庭總是通過案例明確地或暗示性地采用該處理原則。德國法系賦予要約最強的拘束力，德國民法典第145條明文規(guī)定要約的拘束力，即“向他人發(fā)出訂立合同的要約的人，受要約的約束，但要約人已經(jīng)排除要約的約束力的除外”，瑞士債務法也采此原則，臺灣地區(qū)民法在此問題上繼受了德國民法，于民法第154條第1項規(guī)定“要約人因要約而受拘束”。

我國合同法并沒有采納德國法系的做法明文規(guī)定要約的形式拘束力，而是參考了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(CISG)和《國際商事合同通則》(PICC)，以要約可以撤銷為原則，例外地對撤銷作一些限制，明文規(guī)定“要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷;受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準備工作”的情況下要約不可撤銷。雖然合同法并沒有明文規(guī)定要約的形式拘束力，但要約不可撤銷的例外規(guī)定已經(jīng)使要約在很大程度上實質(zhì)具備了形式拘束力。

要約的形式拘束力實質(zhì)上是要約人的先合同義務，在合同締結(jié)過程中如果要約人違反了該先合同義務，致使合同不成立或無效，要約人應當承擔締約過失責任。

(2)要約人的第二個義務是強制要約義務。強制要約義務發(fā)生在證券法中，指收購者收購目標公司的股份，使其有表決權股份的持有量達到該公司有表決權股份總數(shù)的一定比例時，法律強制其向所有股東發(fā)出收購要約的制度。強制要約制度是法律根據(jù)衡平原則，為收購人設置的一項義務，同時也是目標公司股東的一項權利。其目的在于避免當收購者獲得目標公司的控制股而成為控股股東時，出現(xiàn)歧視非控股股東的現(xiàn)象。

2、要約人的權利——要約人的撤銷權

要約人的撤銷權是指要約人在要約生效以后，受要約人發(fā)出承諾通知之前，將該項要約取消，使要約的法律效力歸于消滅的權利。當然，在受要約人作出承諾之前，這種權利的行使很容易給受要約人的信賴利益造成損害，故法律必須對這種權利的行使給予限制，合同法第十九條即作出了這種限制。惟須注意的是，要約的法律效力應限定于要約生效的框架之下，故要約的撤回不能歸屬于要約的法律效力之列。

3、受要約人的義務——強制承諾義務和締約之中的保密、通知等義務

(1)強制承諾義務，是指在某些交易中，受要約人負有接受相對人的要約而與其訂立合同的義務。主要表現(xiàn)在公共運輸領域、供水、電、熱、氣等公共服務領域，還有保險公司的強制承諾義務，如《機動車交通事故責任強制保險條例》第10條第1款規(guī)定“投保人在投保時應當選擇具備從事機動車交通事故責任強制保險業(yè)務資格的保險公司，被選擇的保險公司不得拒絕或拖延承保”。還有學者認為法律關于承租人的優(yōu)先購買權的規(guī)定，表明了出租人在同等條件下，對承租人的購買要約具有強制承諾的義務。

(2)保密、通知等義務，是指受要約人在合同締結(jié)過程中，不可避免地會了解要約人的商業(yè)秘密，無論合同成立與否，受要約人都應承擔保密義務，不得泄露或不正當?shù)厥褂茫駝t，應當承擔締約過失責任。同時，在大陸法系一些國家的商法典中，規(guī)定在某些例外的情況下，受要約人無論承諾與否，均應通知要約人，如德國、日本商法典規(guī)定，商人對于經(jīng)常往來的客戶，在其營業(yè)范圍內(nèi)，在接到要約時，應即發(fā)出承諾與否的通知，如怠于通知，則視為承諾。另外，若要約人于要約時同時寄送現(xiàn)物或徑寄送現(xiàn)物為要約者，要約受領人不負受領義務，惟要約受領人如占有其物即負有返還之義務。如因故意或者過失毀損者，應負侵權責任。

4、受要約人的權利——受要約人的承諾權

要約生效以后，受要約人享有對要約承諾的權利，受要約人既可以作出承諾，也可以不作出承諾。要約一旦經(jīng)過受要約人承諾，合同即為成立，要約人須接受承諾生效時合同成立的法律后果，受要約人的承諾權是要約固有的法律效力。

合同締結(jié)過程中，受要約人的承諾權可能遭到來自要約人或第三人的侵害，前者發(fā)生在要約、承諾人之間，可以適用締約過失責任加以規(guī)制，而后者發(fā)生在受要約人與第三人之間，既不是締約過失責任，也不是違約責任，司法實踐中處理起來頗感棘手。故有必要建立第三人侵害承諾權的侵權責任制度，從法律上規(guī)制這種行為，彌補受要約人遭受的損失。

三、承諾的法律效力

承諾生效時合同成立，所以，承諾的直接法律后果就是合同成立，探討承諾的法律效力，實際上也就是探討合同成立的法律效力。

合同效力有形式拘束力與實質(zhì)效力之分，前者意指當事人不能任意撤銷、變更甚至解除合同的效力，后者是指基于合同本身而在當事人間發(fā)生的權利義務關系。合同的形式拘束力源于合同的成立，實質(zhì)效力源于合同的生效，所以，合同成立的法律后果是產(chǎn)生合同的形式拘束力即通常所說的法律約束力，合同生效的法律后果是產(chǎn)生合同的實質(zhì)效力即合同的效力。

合同法第八條規(guī)定“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力，當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同”，這是對依法成立的合同的法律約束力的規(guī)定。合同法第四十四條規(guī)定“依法成立的合同，自成立時生效”，但對合同生效后的合同效力的內(nèi)容，卻未見有規(guī)定。于是，學界對于合同的法律約束力與合同的效力之間的關系，就有了不同的認識。第一種觀點認為，應當區(qū)分合同的效力與合同的約束力。合同效力不僅指合同能夠?qū)Ξ斒氯水a(chǎn)生效力，還包括對當事人以外的第三人在特殊情況下所產(chǎn)生的效力。而合同的拘束力主要強調(diào)合同對當事人的約束，要求當事人雙方應當依據(jù)合同履行義務。合同效力包括束己和涉他效力，合同的約束力僅指束己效力。第二種觀點認為，合同效力等同于合同的約束力。第三種觀點認為，合同的約束力是指除當事人同意或有解除原因外，不容一方反悔請求解約或無故撤銷，而合同的效力是指合同經(jīng)過法律評析所反映出的效果，即有效合同的效力。從上述幾種觀點來看，學界對合同的法律約束力與合同的效力的認識存在很大的差異，差異的實質(zhì)在于對合同成立的法律后果與合同生效的法律后果尚沒有作出嚴格的區(qū)別。

從內(nèi)容上講，合同成立的法律約束力之“力”主要表現(xiàn)為三個方面：1、確定力。承諾生效時合同成立，合同成立即指當事人對合同的主要條款達成一致意見，形成合意。合同成立，表明合同的內(nèi)容，即合同權利和合同義務已經(jīng)具體、明確和確定，合同具有確定力。合同確定力的來源，主要因合同條款而產(chǎn)生，有些則由法律規(guī)定而產(chǎn)生，如某些從給付義務和附隨義務;合同確定力的內(nèi)容包括合同權利和合同義務，而合同權利包括合同債權及形成權、抗辯權等權利，其中，合同債權是主要權利，合同義務包括給付義務和附隨義務。2、保持力。指債權人依債權取得之利益，為有法律上之原因，得永久保持。合同成立后的保持力，實質(zhì)上是指自合同成立至合同履行完畢這個時間段里，當事人負有的保持上述合同確定力的義務，這種義務表現(xiàn)為不作為義務，包括：非經(jīng)對方當事人同意，不得任意變更和解除合同;不得擅自轉(zhuǎn)讓合同權利義務;不得任意處分合同特定的標的物。3、協(xié)作力。協(xié)作力因合同的附隨義務而產(chǎn)生。對于成立與生效分離的合同，如須經(jīng)行政審批凡能生效的合同，當事人一方負有促使合同生效的準備義務，對須批準、登記生效的合同，盡合理的注意義務，充分準備材料，及時報請批準或登記，又如附生效條件的合同，不得對條件的成就與否施加不正當?shù)挠绊憽４送猓瑓f(xié)作力還表現(xiàn)為當事人應履行相應的保密、通知、協(xié)作和保護等附隨義務。

而合同的效力之“力”，主要表現(xiàn)為請求力、執(zhí)行力、處分力和受領力。請求力又稱履行力，指債權人直接向債務人請求履行或者向法院訴請債務人履行債務的效力，只有成立且已生效的合同產(chǎn)生請求力。執(zhí)行力又稱強制執(zhí)行力，指債權人在依其給付之訴取得生效判決之后，可以請求法院對債務人為強制執(zhí)行的效力。處分力是指合同生效以后，當事人一方享有的抵消、免除、債權讓與和設定債權質(zhì)權等決定債權命運的效力。受領力是指在債務人自動或受法律的強制而提出給付時，債權人得受領該給付的效力。

上述分析表明，合同成立的法律約束力與合同生效后的合同效力的內(nèi)容存在本質(zhì)上的區(qū)別。合同法雖然區(qū)分合同成立與合同生效，但合同法第八條又在實質(zhì)上將合同成立的法律約束力與合同生效后的效力混為一談。

就合同法第八條規(guī)定的依法成立的合同的法律約束力的內(nèi)容來講，應該包括兩種情況。一種情況是，成立即生效的合同。這類合同符合合同法第四十四條第一款的規(guī)定，即“依法成立的合同，自成立時生效”，合同的成立與生效同時發(fā)生。該類合同的法律約束力與合同的效力同時存在，完全契合合同法第八條“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力，當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同”的規(guī)定。此時的合同既產(chǎn)生確定力、保持力和協(xié)作力，也同時產(chǎn)生請求力、執(zhí)行力、處分力和受領力。第二種情況是，成立后還需一定條件的成就才能生效的合同。這類合同符合合同法第四十四條第二款及第四十五、四十六條規(guī)定的法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的合同及附條件和附期限的合同以及當事人約定合同生效條件的合同。由于合同未生效，債權人尚不能請求債務人履行，也不能訴請法院請求債務人履行債務，該類合同僅發(fā)生法律約束力的后果而不發(fā)生合同效力的后果，即僅發(fā)生確定力、保持力和協(xié)作力，而不發(fā)生履行力、執(zhí)行力、處分力和受領力，所以，該類合同并不產(chǎn)生合同法第八條“當事人應當按照約定履行自己的義務”的法律后果。如中國建設銀行股份有限公司北京豐臺支行訴北京育科聯(lián)大學生公寓開發(fā)有限公司、北京外國語大學借款、質(zhì)押合同糾紛一案中，一、二審法院均認定，質(zhì)押合同雖然依法成立，但在大學生公寓經(jīng)營收益權既未辦理出質(zhì)登記亦未轉(zhuǎn)移占有的情形下，以之出質(zhì)的質(zhì)押合同未生效，故中國建設銀行股份有限公司北京豐臺支行訴請北京育科聯(lián)大學生公寓開發(fā)有限公司履行質(zhì)押合同的請求尚不能得到支持，北京育科聯(lián)大學生公寓開發(fā)有限公司無須按照約定履行質(zhì)押義務，承擔質(zhì)押責任。該案表明，依法成立的合同，因合同尚未生效，并不產(chǎn)生“當事人應當按照約定履行自己的義務”的法律后果。

所以，合同法第八條關于合同成立的法律約束力的規(guī)定存在重大缺陷，依法成立的合同所產(chǎn)生的法律約束力并不能完全產(chǎn)生“當事人應當按照約定履行自己的義務”的法律后果。未來修訂合同法時，可以將其修改為“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力，當事人不得擅自變更或者解除合同。合同生效后，當事人應當按照約定履行自己的義務”。

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