同事提出這個(gè)問題的時(shí)候，我覺得實(shí)在有意思，這確實(shí)需要思考。同事提出她的解決方案：以發(fā)包方為第三人起訴建筑公司，確認(rèn)該債權(quán)大部分屬工程隊(duì)所有，然后申請執(zhí)行。我當(dāng)時(shí)雖存疑慮，但卻拿不出確切的理由。同事還說這是法官教她的方法。但這真的可行嗎沒有實(shí)踐，實(shí)在不敢說。

我查閱了《關(guān)于施工合同糾紛的司法解釋》，里面有明確的規(guī)定實(shí)際施工人可以以自己的名義起訴發(fā)包方，也就是說在工程隊(duì)以建筑公司的名義起訴發(fā)包方之前，可以以自己的名義起訴發(fā)包方。而以建筑公司的名義起訴實(shí)際上是走了彎路。我向同事提出當(dāng)時(shí)是否可以起訴發(fā)包方，或者現(xiàn)在是否可以起訴發(fā)包方同事稱基于特殊的商業(yè)關(guān)系，工程隊(duì)不愿意起訴發(fā)包方?？磥磉@問題的解決還是比較麻煩。

如依同事所言，以發(fā)包方為第三人起訴建筑公司，確認(rèn)該債權(quán)大部分屬工程隊(duì)所有，這真的可行嗎我提出兩點(diǎn)疑問：

1、債權(quán)是相對權(quán)，一旦確定，其權(quán)利的對象是確定的。建筑公司起訴發(fā)包方勝訴，合同之債轉(zhuǎn)為法定之債，債權(quán)人是建筑公司，債務(wù)人是發(fā)包方，請求債務(wù)人履行給付義務(wù)的是債權(quán)人建筑公司無疑。在實(shí)體法律關(guān)系中，其法律關(guān)系的主體是確定的。如果判決建筑公司對發(fā)包方的債權(quán)的大部分屬于工程隊(duì)，則屬于法律關(guān)系主體的變更，但法律關(guān)系主體變更的事由卻沒有現(xiàn)在這樣的情形。這樣的案例也從未見過。

2、工程隊(duì)與建筑公司是另一個(gè)法律關(guān)系的主體。工程隊(duì)以建筑公司為被告起訴支付工程款，可以得到的判決結(jié)果要么判決建筑公司支付工程款，要么駁回工程隊(duì)的訴訟請求，不可能判決支持工程隊(duì)對建筑公司享有的債權(quán)占大部分的份額。

3、從民事訴訴訟法的角度考慮，確認(rèn)債權(quán)份額的比例而提起訴訟，此訴訟的性質(zhì)是確認(rèn)之訴還是給付之訴債權(quán)債務(wù)關(guān)系之訴必定是給付之訴，確認(rèn)債權(quán)的真實(shí)含義仍然是債務(wù)履行給付工程款的義務(wù)，這與請求給付工程款有什么區(qū)別這實(shí)在很難辨析清楚。

是否可以提起代位權(quán)之訴是否可以依據(jù)《關(guān)于施工合同糾紛的司法解釋》第二十六條直接起訴發(fā)包方如果以工程隊(duì)與建筑公司簽訂的合同起訴支付工程款，即使勝訴后工程隊(duì)得到的債權(quán)也只是破產(chǎn)債權(quán)，能否實(shí)現(xiàn)實(shí)在是一個(gè)未知數(shù)。

第二天再見到同事的時(shí)候，他提出讓工程隊(duì)起訴建筑公司給付工程款，訴訟過程中雙方調(diào)解，約定建筑公司以對發(fā)包方享有的債權(quán)沖抵所負(fù)的工程隊(duì)的債務(wù)，工程隊(duì)再申請執(zhí)行發(fā)包方的債權(quán)。當(dāng)時(shí)我覺得不妥當(dāng)，但也說不出確切的理由。現(xiàn)在看來，當(dāng)調(diào)解書生效后，申請執(zhí)行調(diào)解書內(nèi)容的人必定是調(diào)解書確定的享有權(quán)利的人，執(zhí)行的對象當(dāng)然是調(diào)解書另一方的財(cái)產(chǎn)，如此，能否執(zhí)行被執(zhí)行人的判決書的債權(quán)，實(shí)在難有定論。根據(jù)同事的提法，我馬上想到這樣的方法：工程對起訴建筑公司，雙方在訴訟過程中調(diào)解，約定建筑公司同意履行給付義務(wù)。建筑公司再申請執(zhí)行，執(zhí)行過程中工程隊(duì)向執(zhí)行局提供建筑公司對發(fā)包方享有的債權(quán)，請求其裁定執(zhí)行發(fā)包方的財(cái)產(chǎn)，這應(yīng)該是一個(gè)比較確切可行的方法。但存在的問題是，如果在執(zhí)行之前建筑公司宣告破產(chǎn)，則工程隊(duì)的債權(quán)淪為破產(chǎn)債權(quán)就不可避免了。

案件在審判的階段還是得到了解決，執(zhí)行的是同事的方案，但該案還沒有到執(zhí)行的階段，等到執(zhí)行成功了，一定得好好總結(jié)。