違約金，是由當事人約定的或者法律直接規定的，在一方當事人違約時向另一方當事人支付一定數額的金錢或其他給付。我國《合同法》第一百一十四條第二款規定即屬于賠償性違約金，該款規定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”此條可視為將違約金確定為“補償和懲罰”雙重性質，但以賠償守約方的損失為主要功能，而非嚴厲懲罰違約方。

二、違約金的分類

根據違約金針對的違約類型，可以有不同分類，主要有以下三種：

1.不履行合同的違約金。

不履行合同的違約金是指當事人沒有履行主債務應當支付的違約金，這種違約金一般是按合同標的額的一定比例計算。當合同部分未履行時，按未履行的部分計算。

2.逾期履行的違約金。

逾期履行，是當事人遲延給付主債務，逾期履行的違約金一般是按遲延的日期(天數等)計算的違約金。逾期履行有逾期付款和逾期交付標的物、逾期交付工作成果等。逾期交付標的物應當支付的違約金，按逾期付款的違約金執行。逾期履行也是履行，因此，逾期履行違約金與不履行違約金不能并用。

3.瑕疵履行的違約金。

瑕疵履行的違約金，是指當事人履行的質量不符合要求而約定支付的違約金。瑕疵履行的違約金不能與實際履行并用，因為被違約人接受了履行，并從違約金中得到了損失的補償。

三、審判實踐中對于違約金過高請求調整問題

審判實踐中對于違約金的性質、違約金過高的主張方式、判斷標準以及如何調整等問題尚未形成一致意見，容易發生同案不同判的現象，影響司法公正。考慮我國目前的相關立法精神，應將違約金的性質確定為“補償和懲罰”的雙重性質，但以補償為主要功能。同時人民法院在審理違約金糾紛時，應當綜合各種因素確定違約金標準：

(一)違約金調整前提

審判中有些值得商榷的做法，即當當事人申請對違約金進行調整時，法官或律師不去首先考慮違約金是否有效成立，而直接考慮是否應該予以調整。違約金成立的條件是最基本也是審判實踐中最容易忽略的問題。考慮調整違約金前應首先審查違約金責任是否合法有效：

1、有效合同關系成立和存續。

違約金債務是一種從債務，其成立的前提是存在著有效的合同關系，如果主債務不成立、無效或被撤銷，則違約金債務自然不成立或無效。但也有例外，在因違約而解除合同，合同中的違約金條款仍然可以援用，在性質上屬于“合同中結算和清理條款”;

2、發生了當事人約定或法律規定的違約行為，產生了損害的事實。

3、對于違約人過錯的要求。

對于賠償性違約金，一般不需要以過錯為成立要件，這符合《合同法》無過錯原則的立法精神。

(二)違約金主張方式

審判實踐中，對于違約金過高的主張方式主要有提出反訴和抗辯兩種。我們認為，對于當事人提出主張的方式宜寬不宜嚴，即當事人既可以提出反訴也可以提出抗辯。另外，為防止當事人日后反復申訴，并且平等保護當事人合法權益，在當事人并未主張調整違約金時，人民法院可以根據具體情況依法行使釋明權。

(三)違約金的認定標準

認定違約金是否過高，應當綜合考慮實際損失、合同履行的情況、當事人的過錯、預期利益等問題，結合公平原則、誠實信用原則最終確定。“實際損失”在我國《合同法》第一百一十四條表述為“因違約造成的損失”

(四)對于違約金減少幅度的把握

我國《合同法》第一百一十四條第二款規定為“適當減少”。對于違約金的調整應由法官根據個案的具體情況，結合自身的經驗、閱歷、知識等予以裁量。但是，法院依當事人申請對違約金進行調整應當慎重，只有當違約金明顯過高或過低時，方得適用;并且，當法院依法審查后認為確有必要進行調整時，也應綜合考慮各種因素，增減幅度應該合法、合情、合理。

四、支付違約金能否與解除合同并存

【案情回顧】

2008年11月1日，楊某與孫某簽訂了一份《購銷合同》。合同中約定：由楊某從該月起連續8個月、于每月5日前分別向孫某出售價值40萬元的指定農產品，孫某則必須在每月8日前向楊某付清當月的貨款;如果一方違約，每次必須向對方支付6萬元違約金，對方還有權決定是否解除合同。2008年元月，孫某因一時資金周轉困難，直到28日仍未付清當月的貨款。恰逢該類農產品的銷售價格有上升的趨勢，楊某遂要求孫某依約支付違約金，并提出解除與孫某的《購銷合同》。

【意見分歧】

審理中，就劉某能否同時要求蘭某依約支付違約金，并解除《購銷合同》，出現了兩種意見：

第一種意見認為，適用違約金是為了制裁違約行為，對違約行為也應當通過支付違約金加以制裁。解除合同則是合同賦予守約方的另一種權利，即是以違約為附條件的民事行為，只要違約存在，便是條件成就。故解除合同與支付違約金可以同時適用。

第二種意見則認為，解除合同與支付違約金只能擇一行使。

【簡要評析】

筆者同意第一種意見，理由如下：

1、約定違約金具有從合同的性質

一般來講，約定違約金具有從合同的性質，它以主合同的存在為必要條件，當主合同不成立、無效、撤銷時，約定違約金條款也不能生效。主合同消滅，約定違約金責任也發生消滅。

2、但違約金又有相對獨立性，一方違約而發生合同解除，非違約方仍可請求違約方支付約定違約金。

合同的解除是否影響到當事人要求支付違約金的權利，我國合同法沒有對此作出明確規定。但根據王*明教授的觀點，在一方違約導致合同的解除時，不能免除有過錯一方支付違約金的責任(《合同法新論》，王*明，崔*遠，中國政法大學出版社)。在因違約而解除合同，合同中的違約金條款仍然可以援用，在性質上屬于“合同中結算和清理條款”;

3、違約金和解除合并用，必須基于同一違約行為。

五、違約金能否和滯納金并課

【案情回顧】

2001年，**公司與**公司簽訂服務及培訓合同，約定**公司向**公司提供自其購買LICENSE產品2年內的升級服務及相關人員培訓，**公司應支付價款302940元，同時約定違約責任：若**公司未能按照約定履行付款義務，則每延遲一日即須支付**公司未付合同款總額2%的滯納金及合同款總額25%的違約金，并賠償**公司因此受到的全部損失，包括但不限于訴訟費、律師費、交通費等。后因**公司拖欠210369元一直拒絕支付，**公司遂將其訴上法庭，主張被告支付其合同欠款及違約金、滯納金、合理支出費用等。

【判決結果】

被告支付原告合同欠款210369元整;被告支付原告滯納金、違約金8萬元并賠償律師服務費。

【簡要評析】

本案在審判過程中，就合同約定的兩種違約責任能否同時并用出現了不同意見。筆者認為，違約金可以和滯納金并課，但要綜合考慮總額是否超出實際損失或違反顯示公平原則，理由如下：

1、我國合同法上并未規定滯納金的概念，但通常認為，所謂滯納金是指合同一方當事人因延遲付款而必須在價款之外額外支付給對方當事人一定數額的貨幣，其與違約金的最大區別在于，前者的適用限于當事人違反付款義務的情形，而后者則可適用于違反各類合同義務的情形，因此，在違約方違反付款義務的場合，盡管滯納金與違約金名稱有異，但其在性質和功能上與違約金明顯趨同，可以說滯納金具有違約金的屬性。當事人當然可以單獨約定違約金或滯納金，以作為守約方的補償和對違約方的懲罰，但在法律未作明確禁止的情況下，同時適用兩“金”亦并無不當。

2、由于滯納金的違約屬性，故盡管法律不禁止兩者同時使用，但當兩者相加顯著高于守約方實際損失，同時適用顯失公平的，法院應當予以調整。且當然仍由于滯納金的違約屬性，法院在同時并課兩金時，應能對二者同時予以調整，不單獨局限于違約金本身。故法院在滯納金和違約金的數額確定問題上，應綜合考慮欠款數額、延遲付款的時間等因素，予以酌定。

六、違約金與損害賠償責任(賠償損失)能否交叉使用(并用)

(一)一般來講違約金不能與賠償損失并課

從立法和司法實踐來看，均承認違約金具有雙重性質，即懲罰性和賠償性。主張違約金時，可以損失額作為要求增加或者減少的法定依據。由此可看出違約金主要體現為補償性,其以補償為首要的、基本的功能。

損害賠償是指違約方因不履行合同義務而給對方造成損失，依法或根據合同規定應當承擔損害賠償責任。其責任構成如下：

(1)違約行為;(2)債權人受有損失;(3)違約行為與損失之間有因果關系;(4)違約一方沒有免責事由。

作為民事責任的一種，損害賠償的突出特點表現在補償性上，一般不具有懲罰性。它以違約行為造成對方財產損失的事實為基礎，實行損失“填平”原則。沒有損害事實就談不上損害賠償。這是損害賠償不同于違約金的根本所在。賠償損失也有一定的限制，即損害賠償額應相當于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益,但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或應當預見到的因違反合同可能造成的損失，即合理預見規則。

損害賠償直接關系到當事人雙方的物質利益分配,體現著違約責任的作用,是一種較普遍的責任方式。但也有少數例外情況，欺詐違約行為的損害賠償具有懲罰性就是例外情況。我國《合同法》第113條第2款規定：“經營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權益保護法》的規定承擔損害賠償責任。”《消費者權益保護法》第49條：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。”這個規定只是損害賠償的例外，并非損害賠償的一般原則。

故此，違約金、損害賠償均以補償性為其基本功能，功能的基本重合性決定了二者原則上不能并用。違約金與損害賠償在補償性上，都能使違約相對方得到全面的補償，違約金或損害賠償單獨適用，違約相對方的利益都能得到全面、充分的保護。根據公平原則和權利不得濫用原則，違約金與損害賠償亦不應當并用。但是，也不能認定違約金與損害賠償本質上等同，違約金責任(意定性)是不同于損害賠償金(法定性)的。合同法它強調違約金是一種約定的條款，因此它是優先于損害賠償的。也就是說我們按照合同自由原則應尊重當事人的合同自由，合同自由其中也包括當事人自由選擇合同的補救方式以及當事人約定的違約金賠償數額。如果當事人約定了違約金，首先實行當事人約定的違約金條款，在當事人沒有確定違約金條款的時候，這樣可以使用法律的損害賠償責任，同時在當事人約定的違約金不足以補償守約方損失的時候，可以在繼續使用損害賠償責任。所以，違約金是優先于損害賠償使用的。

(二)約定的特殊損失如訴訟費、仲裁費、律師費、交通費承擔能否和違約金并存

上述特殊損失是基于原合同違約方的違約行為，守約方為制止或避免自身損失等而采取相關措施而額外發生的費用，并非包含于原合同價款之內。且基于民法當事人意思自治原則，只要當事人約定違約方承擔訴訟或仲裁費、律師費、公證費、翻譯費、認證費及相關交通住宿費等，即可予以支持。但律師費原則上應當加上“合理”兩字，不能明顯過高。需要強調的是，只有當事人明確約定時，方可予以全部或部分支持，而非同于商標侵權將律師費等必要支出列為法定賠償事由。

七、違約金不能和定金條款并用

《合同法》第116條規定：當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。此條規定明確禁止違約金和定金的并用。

八、延遲履行違約金與其他違約責任并用問題

一般民事責任承擔的違約責任包括五個即：繼續履行、采取補救措施、損害賠償、違約金、定金.除法律規定不可以并用的，其他的都可以并用，法律規定不可以并用的是損害賠償與違約金，違約金與定金.其他的都可以并用.合同法114條第3款規定：“當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。”這就說明在專為遲延履行而約定違約金場合，違約金與實際履行可以并存，此時有懲罰性違約金存在的空間，但此為例外。故此，即使是遲延履行了，仍然可以在要求違約人承擔繼續履行，采取補救措施后主張遲延履行違約金。