對八大疑難問題的法律應對辦法

在目前的司法實踐中主要存在以下八大疑難問題：

1、對嚴重拖欠工程款的背景下，作為最底層的農民工工資如何保護;

2、一個項目先后簽訂幾份合同即黑白合同，應以什么作為計價依據;

3、拖欠工程款應計取利息，利息應如何計取;

4、拖欠工程款可以順延工期，憑什么可順延，順延應具備什么條件;

5、墊資是否違法，如何準確認定，應如何處理;

6、發包人遲遲不確認工程結算應以什么作為處理依據;

7、造價鑒定應如何把握，鑒定結論是否自然可作為判決依據;

8、審計報告和結算協議發生矛盾，應以何為準。

應對措施一：用連帶責任制度對農民工工資給予特殊保護

拖欠農民工工資是拖欠工程款派生的直接影響社會穩定的大問題，而且農民工工資問題還往往因為工程轉包或不規范分包使問題更加復雜。在立法層面，農民工工資問題的合同載體勞務合同，甚至在目前建設工程法律框架中沒有任何法律、法規有所涉及。對于農民工的拖欠工資問題，司法解釋第29條對農民工工資問題作出特別的保護性規定：“違法分包合同和轉包合同被確認無效，實際施工人與發包人已全面實際履行合同并形成事實上的權利義務關系，實際施工人向發包人主張權利的，人民法院應當支持。實際施工人以分包人、轉包人和發包人為共同被告起訴的，請求承擔連帶責任的，應予支持。”司法解釋作出這樣的規定，可以從我國《民事訴訟法》第97條尋找到依據。該法條規定：“人民法院對下列案件，根據當事人的申請，可以裁定先予執行：(一)追索贍養費、撫養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的;(二)追索勞動報酬的;(三)因情況緊急需要先予執行的。”本人認為司法解釋對解決農民工工資作這樣的規定有法律依據。

此外，針對實踐中與農民工工資直接相關的勞務合同，司法解釋第7條還規定：“當事人主張總承包人、分包人與具有勞務作業法定資質的勞務作業承包人簽訂的勞務作業分包合同性質為轉包合同;請求確認無效的，不予支持。”這一條司法解釋的相應規定，事實上確認了勞務合同的合法性。至于勞務合同與轉包合同的區別，主要視這兩種合同指向的標的。勞務合同僅涉及人工費，不涉及分包工程;轉包合同不僅涉及勞務，更主要的是合同指向的標的是分包的工程。從技術層面分析，勞務合同只計算人工報酬，一概只包人工;而轉包合同計算的是分包工程的價款，是包工又包料的承包形式。

應對措施二：黑白合同以中標備案合同的計價標準為結算依據

目前司法實踐中又一個突出的矛盾是承發包雙方當事人就一個工程在中標前后簽訂兩份或兩份以上合同，而數份合同的計價方式各不相同，在施工過程中雙方往往實際履行的是未經中標備案的黑合同。對此類情況，不少辦案法官無所適從，判案思路各不相同。司法解釋第23條對此作出統一規定：“當事人就同一建設工程再行訂立與中標合同的實質性內容不一致的其他合同，應以中標并經備案的合同作為結算工程款依據。”司法解釋僅對黑白合同的工程款的結算依據問題作出統一規定，這對黑白合同在司法實踐中的主要矛盾已經開出了最有用的藥方，有助于此類疑難案件的切實解決。

至于黑白合同的不同表現以及評判標準，筆者認為黑白合同主要有以下三種情況：第一、依法應招投標的工程，以是否通過招投標來判斷黑白合同;第二、地方政府對工程合同有備案或審批規定的，以是否經過備案或審查來判斷黑白合同;第三，不屬于上述兩種情況，當事人先后簽訂了兩份內容不一的合同,以是否實際履行來判斷。針對上述三種不同情況，因準確依照法律的有關規定認定其效力，第一，如果這個合同是必須招標而沒有招標的，出現了黑白合同，以經過招投標的為準。第二，合同按照政府規定應當經過備案的，先后簽了兩份合同，一份是備案的，一份是沒有備案的，以備案的合同為準。第三，先后簽訂的兩份合同，不屬于前面有特定要求的，那么，兩份合同當中，以實際履行的合同為準。這就是評判黑白合同的效力標準。

應對措施三：拖欠工程款應計利息，起算時間按不同情況計取

在審理拖欠工程款案件中的另一個具體問題，是被拖欠的工程款應如何計算利息。由于承包人的履約管理以及資料積累方面存在的缺陷，在司法實踐中往往難以確定拖欠工程款從何時開始，利息計算的起始時間同時成為審判中的一個難題。司法解釋第21條對此作出明確規定：“合同對拖欠工程款利息沒有約定，發包人應當按照中國人民銀行發布同期同類貸款利率向承包人支付拖欠工程款利息。利息自約定付款次日起算。沒有約定付款時間或者按照約定難以確定付款時間的，利息自合同約定的工程款結算之日起算。難以確定工程款結算時間的，以工程交付次日起算。”

同時，對于墊資承包工程的，司法解釋第6條規定：“合同對墊資和支付墊資款利息有約定，承包人主張發包人按照約定支付墊資款本息的，應予支持。合同對墊資利息沒有約定，承包人主張發包人支付利息的，不予支持。合同沒有約定墊資，發包人未支付的款項按照工程款處理。”司法解釋對拖欠工程款的利息計算，用兩條司法解釋對5種不同情況作了不同規定，已經能夠適應審理此類不同案件不同的實際情況。

應對措施四：拖欠工程款可順延工期，但承包人必須事先發過書面催告

催討工程款案件還普遍存在一個復雜問題：承包人因拖欠工程款提起訴訟，發包人往往以工期逾期為由提出反訴，動輒提出數百、數千萬的逾期賠償，其目的是抵銷承包人的訴訟請求;而承包人以發包人逾期付款工期可以順延為由進行反訴抗辯，司法實踐中卻往往得不到法官的支持，原因是法官的自由裁量權缺乏統一的操作規矩。《合同法》規定承包人可順延工期的法條共有三條。《合同法》第278條規定：“隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應當通知發包人檢查。發包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工等損失。”《合同法》第283條規定：“發包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，承包人可以順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工等損失。”《合同法》第284條規定：“因發包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發包人應當采取措施彌補或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設備調遷、材料和構件積壓等損失和實際費用。”問題是這三條規定對順延工期使用的詞語都是“可以”。就法律意義而言，“可以”是一個任意性的模態詞，對《合同法》上述三條法律規定的事由，法官有權根據案件實際情況進行自由裁量，可以判決順延工期，也可以判決不順延工期。至于法官應根據什么作為標準進行裁量，法律本身并無規定。

針對法官對是否順延工期的自由裁量權過大的弊端，司法解釋第17條對此作出統一規定：“發包人違反合同法第278條、283條和284條規定，承包人應當及時書面催告發包人在合理期限內履行義務。發包人在合理期限內未履行義務，承包人有權要求發包人賠償因此造成的停工、窩工等損失，并相應順延工期。”有了這樣的統一執法尺度，司法解釋頒布施行之后，承包人及時發出書面催告即辦理順延工期簽證，將成為企業合同履約管理的重要內容，同時也成為關于要求在拖欠工程款等事由的前提下順延工期能否得到支持的分水嶺。

應對措施五：墊資作有效處理，成為統一的執法標準

在工程款拖欠的案件中，另一個重大爭議是墊資承包工程的合法性問題。司法實踐中，各地、各級人民法院在此類案件處理時，都有自己的標準。墊資承包工程的統一的合法性標準已經成為一個亟待解決的疑難復雜問題。

實際情況是，施工中承包人墊資帶資施工已在操作中很普遍，有的工程甚至已經全額墊資。問題是，由于前述各地法院的不同認識和不同標準，司法審判中法官對此有的判墊資無效，有的判有效;有的判墊資款有利息，有的判沒有利息。墊資是否有效及其做不同的處置，在涉及標的巨大的工程款案件審理中會引起當事人的利益方面的巨大反差。司法解釋第6條對此作出結論：“合同對墊資和支付墊資款利息有約定，承包人主張發包人按照約定支付墊資款本息的，應予支持。合同對墊資利息沒有約定，承包人主張發包人支付利息的，不予支持。合同沒有約定墊資，發包人未支付的款項按照工程款處理。”對墊資作這樣的統一認定，事實上確認了墊資的合法性，既符合市場的實際和國際慣例，也有利于政府主管部門和當事人根據最高院的統一規定，作出相應的管理要求和應對措施。這一條司法解釋應當被認為是一條非常重要的規定，值得引起各方的高度重視。

應對措施六：發包人逾期不答復承包人提交的結算報告將被視為已經確認

拖欠工程款越演越烈的一個重要原因，是不少發包人故意拖延工程結算，有的案件發包人以種種合法或不合法的手段拖延結算確認，一拖數年遲遲不確認承包人提交的工程結算價款。而發包人應在什么期限內確認工程結算，現行法律、法規并無相應規定。司法解釋第22條對此開出的良方是：“建設工程施工合同約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算條件，承包人主張按照竣工結算文件作為結算依據的，應予支持。”這帖良方僅適用承發包合同對工程價款結算的期限有明確約定的情況，如果雙方當事人在工程合同中沒有約定結算的具體期限，則不能適用。而國家建設部和工商局共同推薦使用的99版《建設工程施工合同(示范文本)》通用條款部分第33條“竣工結算”中，對結算的期限有明確的約定;換言之，只要采用上述示范文本，則結算期限就已約定，這一條司法解釋就能適用。

應對措施七：造價鑒定應依法有序進行，人民法院應嚴格控制和審核鑒定結論

在審理工程款案件中，一旦雙方當事人對工程結算有爭議，或者對結算的工程量和計價原則各執一詞，司法實踐中法官的對策就是提交司法鑒定。由于工程款鑒定涉及一系列的專門性的技術問題，法官們又不很熟悉;再加上對工程款的司法鑒定又缺乏有操作性的法律規定，在操作中出現很多問題。有的案件一審數年不出結論;有的鑒定單位自作主張，以審代判，法官卻處于從屬地位，造成的不當后果是審判權部分旁落;有的鑒定范圍無序擴大，浪費人力、財力，法官往往不對鑒定的原則、范圍和鑒定期限進行必要的限制和審核。

對此司法解釋用三條規定作出應對措施。司法解釋第19條規定：“因設計變更等原因導致工程量增加或者減少，當事人就結算工程款不能達成一致的，可以按照合同約定的計價標準或者計價方法結算工程款。結算工程款約定不明確，增建或者因解除合同停建的工程等不宜適用合同約定結算工程款，參照簽訂合同時建設行政主管部門發布的計價方法和計價標準結算工程款。也可參照上款規定通過工程造價鑒定確定工程款。工程造價鑒定機構通過對部分工程造價鑒定即可計算工程款的，不宜對全部工程鑒定。”第24條規定：“合同約定按照固定價結算工程款，當事人一方主張對合同約定范圍內的工程款鑒定的，人民法院不予支持。”第26條規定：“工程造價和工程質量鑒定結論所依據的方法或者標準違反合同約定或者法律規定，人民法院不應采信。”這三條司法解釋規定對工程款司法鑒定的控制和審核，必將對規范工程造價鑒定起到積極有效的調控，在司法實踐中也將對造價鑒定的范圍確定，鑒定是否應當提起以及依法、依合同約定進行，起到良好的實際效果。

應對措施八：造價結算協議與審計報告發生矛盾以前者為準

在司法實踐中有關造價確認還存在一個疑難復雜的具體問題，承包人經過反復努力，以自行協商或市場審價方式已經確定工程結算，但事后發包人又以工程造價應通過審計為由，通過審計部門提出一個審計報告，審計報告與已確認的結算發生差異，如是，案件審理又因對結算協議和審計報告發生矛盾以何為準陷入新的困境。由于審計的特殊地位以及可以涉及國有資產流失的行政管理于民法的當事人意思自治和平等法律關系之間存在的民事權利義務的矛盾，法官面對案件審理中出現這樣的情況，往往難以取舍，無從解決，近年中因此類問題，各地法院向最高院請示解決方案的，已發生多起，而最高院的數次答復都很明確。司法解釋第25條對此作出明確的規定：“合同對工程結算有約定的，一方當事人主張按照審計機關作出的審計決定調整工程款的，人民法院不予支持。”

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