現(xiàn)代公司由股東會(huì)中心主義向董事會(huì)中心主義過渡，董事會(huì)在公司的決策管理中居于中心地位，股東會(huì)雖是公司名義上的權(quán)力機(jī)構(gòu)，但由于其本身的運(yùn)作機(jī)制的限制，使其在公司中的地位日趨弱化。而且大股東往往是公司的董事、監(jiān)事，實(shí)踐中，董事經(jīng)理違規(guī)操作，第三人侵犯公司利益的情況大量存在，而董事會(huì)怠于起訴，使得小股東和公司的利益遭受損失。

基于以上原因，為了保護(hù)小股東的權(quán)益和公司的利益，各國(guó)相繼創(chuàng)建了股東代表訴訟制度。什么是股東代表訴訟?依通說，股東代表訴訟是指當(dāng)公司的合法權(quán)益受到他人侵害，特別是受到有控制權(quán)的股東、母公司、董事和管理人員等的侵害而公司怠于行使訴權(quán)時(shí)，符合法定條件的股東以自己名義為公司的利益對(duì)侵害人提起訴訟，追究其法律責(zé)任的訴訟制度。由于股東訴權(quán)派生于公司訴權(quán)，英美法上叫股東派生訴訟(Shareholders‘DerivativeAction)，又稱為第二級(jí)訴訟(SecondaryAction)。大陸法系國(guó)家叫股東代表訴訟(Shareholders’RepresentativeAction)，因?yàn)楣蓶|代表公司行使訴權(quán)。日本稱之為股東代位訴訟。本文統(tǒng)一使用股東代表訴訟的概念。

自我國(guó)公司法起草、頒布以來，學(xué)界對(duì)股東代表訴訟多有探討，然鮮有對(duì)各國(guó)代表訴訟制度進(jìn)行比較分析者，本文擬對(duì)英、美、日、臺(tái)等國(guó)家和地區(qū)的股東代表訴訟制度進(jìn)行比較研究，探討股東代表訴訟所涉及的法學(xué)理論問題和實(shí)踐中的操作程序，并對(duì)我國(guó)公司法的修改提出建議，試圖建構(gòu)起中國(guó)自己的股東代表訴訟制度。

各國(guó)(地區(qū))的股東代表訴訟制度

英美

股東代表訴訟制度肇始于英國(guó)。長(zhǎng)期以來，英國(guó)奉行普通法的規(guī)則，在1843年的Foss

V.Harbottle案中，法院確立了“FossV.Harbottle”規(guī)則，該規(guī)則又被稱為“多數(shù)規(guī)則”(MajorityRule)或“內(nèi)部管理規(guī)則”(InternalManagementRule)。根據(jù)這一規(guī)則，如何對(duì)待公司董事及管理人員的行為應(yīng)以股東大會(huì)中多數(shù)股東的意志為準(zhǔn)。除非經(jīng)多數(shù)股東表決同意，否則少數(shù)股東不得僅因公司經(jīng)營(yíng)狀況不佳或管理人員的行為違反公司內(nèi)部細(xì)則而對(duì)其提起訴訟。因此，F(xiàn)ossV.Harbottle規(guī)則否定了股東發(fā)動(dòng)代表訴訟的權(quán)利，該規(guī)則曾被法院長(zhǎng)期遵守。

但是，如果不承認(rèn)原告股東的訴權(quán)，法律將不得不面對(duì)這樣的難題：若公司的控制者，包括股東和董事等高級(jí)管理人員行為不當(dāng)，侵害了公司的利益，但由于公司在加害人的控制之下而不愿對(duì)其起訴，小股東又不能以自己的名義起訴時(shí)，結(jié)果是公司所受到的損害將無法得到回復(fù)，加害人將逍遙法外。為了解決普通法上的這一危機(jī)，英國(guó)法院不得不從衡平法上尋找解決辦法，因?yàn)楹馄椒ň褪恰盀榫徍推胀ǚǖ膰?yán)厲性而發(fā)展的一套法律規(guī)則”[②].

在1828年的HichensV.Congreve案中，有了代表訴訟的雛形。但是，事實(shí)上，英國(guó)司法界直到1975年WallersteinerV.Moir一案中才正式將代表訴訟一詞接納為法律術(shù)語。