由于婚姻家庭關(guān)系的倫理性，以及構(gòu)建和諧幸福家庭生活的需要，以嚴(yán)苛的刑事法進(jìn)行非難和介入應(yīng)當(dāng)十分慎重，刑法的救濟(jì)只能成為保障婚內(nèi)權(quán)利的最后屏障。而當(dāng)下需要解決的是建立一個(gè)良好的民法救濟(jì)規(guī)則。下面是律霸網(wǎng)小編對(duì)于構(gòu)建反家庭暴力法的一些看法。

一、 在家庭暴力類型中明確規(guī)定“婚內(nèi)強(qiáng)制性行為”的性暴力。

《中華人民共和國(guó)反家庭暴力法》第2條對(duì)家庭暴力的定義：“本法所稱家庭暴力，是指家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經(jīng)常性謾罵、恐嚇等方式實(shí)施的身體、精神等侵害行為。”《反家庭暴力法》和婚姻法有關(guān)司法解釋都排除了“性暴力”。然而在司法實(shí)踐中，家庭暴力的表現(xiàn)形式是多種多樣的，通常表現(xiàn)為身體、精神虐待和性暴力的結(jié)合，根據(jù)研究表明，性暴力在家庭生活中也是屢禁不止。

美國(guó)學(xué)者戴安娜·拉塞爾在《婚內(nèi)強(qiáng)奸》一文中指出，百分之四的已婚女性中被丈夫強(qiáng)奸或強(qiáng)奸未遂至少有過(guò)一次。在家暴概念中排除了性暴力，實(shí)際上割裂了家庭暴力的內(nèi)部聯(lián)系，也不利于被家暴一方利益的保護(hù)。家庭暴力中包括性暴力逐漸成為國(guó)際社會(huì)的共識(shí)，尤其值得借鑒的是一些國(guó)際條約中明確規(guī)定了婚內(nèi)強(qiáng)制性行為屬于家庭暴力，例如《第四次世界婦女代表大會(huì)行動(dòng)綱領(lǐng)》中，就明確了禁止家庭暴力，家庭暴力包括身體暴力、精神暴力，當(dāng)然也包括性暴力。我國(guó)在制度設(shè)計(jì)上，可以把婚內(nèi)強(qiáng)制性行為與身體、精神行為進(jìn)行并列規(guī)定，對(duì)性暴力實(shí)行零容忍的態(tài)度。

具體來(lái)說(shuō)，小編建議將《反家庭暴力法》第2條修改為：“本法所稱的家庭暴力，是指家庭成員間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由、經(jīng)常性謾罵、恐嚇以及進(jìn)行強(qiáng)制性行為等方式實(shí)施的身體、精神、性侵害的行為。”性暴力是一種特殊的、隱蔽的暴力，有時(shí)候甚至大量、長(zhǎng)期地存在于家庭生活中，而夫妻之間的性生活一直是法律的盲點(diǎn)和誤區(qū)。把性暴力的地位提到和身體、精神侵害一樣的地位，反對(duì)一切形式的家庭暴力，宣示公權(quán)力對(duì)性暴力的介入，不僅明確了家庭暴力的表現(xiàn)形式，有利于懲處婚內(nèi)強(qiáng)奸的行為，保障當(dāng)事人的身心健康，而且起到了警示作用，提高群眾對(duì)于“婚內(nèi)強(qiáng)奸具有違法性”的認(rèn)識(shí)，促進(jìn)性別平等，并且起到教育普法和提前預(yù)防的作用。

二、 完善《反家庭暴力法》的救濟(jì)措施。

對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸行為人的處罰應(yīng)當(dāng)適用《反家庭暴力法》第33條規(guī)定：“加害人實(shí)施家庭暴力，構(gòu)成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”《反家庭暴力法》第三、四、五章分別規(guī)定了家庭暴力的處置、人身安全保護(hù)和法律責(zé)任等相關(guān)內(nèi)容，同樣可以用來(lái)規(guī)制婚內(nèi)強(qiáng)奸行為。《反家庭暴力法》中的條款大多數(shù)都為倡導(dǎo)性條款，可操作性較小，婚內(nèi)強(qiáng)奸行為在實(shí)踐中也存在取證困難、難以認(rèn)定的問(wèn)題，在刑事領(lǐng)域是否構(gòu)成刑事犯罪也沒(méi)有規(guī)定。因此，筆者建議在《反家庭暴力法》中增設(shè)“婚內(nèi)強(qiáng)制性行為的受害人告訴的，參照《中華人民共和國(guó)刑法》第236條的規(guī)定進(jìn)行處理”這一條文，把婚內(nèi)強(qiáng)奸行為規(guī)定為一種親告罪。為了維護(hù)家庭生活的穩(wěn)定和和諧，我國(guó)可以借鑒《瑞士刑法典》，給婚內(nèi)強(qiáng)奸行為設(shè)定一個(gè)告訴期限。同時(shí)婚內(nèi)強(qiáng)奸的行為范圍必須嚴(yán)格限定，決不能將其等同于普通強(qiáng)奸罪定罪量刑，可以根據(jù)司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定將某些特定條件下的婚內(nèi)強(qiáng)奸認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，主要有：

（1）丈夫違反妻子意愿在其經(jīng)期、孕期、產(chǎn)期或重病情況下強(qiáng)行與之發(fā)生性行為，損害妻子身體健康；

（2）包辦、買賣、強(qiáng)迫、拐騙婚姻，夫妻因感情不和分居而產(chǎn)生的強(qiáng)奸行為；

（3）離婚訴訟期間，丈夫強(qiáng)行與妻子發(fā)生性行為；

（4）丈夫唆使他人對(duì)妻子進(jìn)行挾持，并在他人協(xié)助下，強(qiáng)行與妻子發(fā)生性行為。

考慮到家庭關(guān)系的特殊性，對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸的法律適用也不可過(guò)于死板。對(duì)于情節(jié)比較輕微的婚內(nèi)強(qiáng)奸行為，可不作犯罪處理，而盡量采取非刑罰的處理方式，例如親友進(jìn)行批評(píng)、勸解，相關(guān)婦女權(quán)益保護(hù)組織的調(diào)解，或者治安管理的處罰，爭(zhēng)取將婚姻關(guān)系拉回正常的軌道。但是對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重，其社會(huì)危害性與普通強(qiáng)奸罪相當(dāng)?shù)那闆r下，也應(yīng)當(dāng)采取絕不縱容的態(tài)度，允許被害人進(jìn)行自訴，也保障了婚姻關(guān)系中弱勢(shì)地位一方的合法的婚內(nèi)性權(quán)利。

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