關于證據能力《規則》第68條“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據,不能作為認定案件事實的依據。”
該條屬于非法證據的排除規則,較之于原先私自錄音錄像,不能成為證據的司法解釋,應當說是一個進步,也就是說,它在一定程度上擴大了當事人的舉證能力。根據該規定,以侵害他人合法權益和違反法律的禁止性規定的方法取得的證據,不能作為證據使用。
但是,“侵害他人合法權益”的概念仍然是十分抽象和寬泛的,
一方面,“合法權益”的概念是很廣泛的,因為它不完全是法律上類型化的權利,需要由法官根據個案來判斷和確定,這也給法官較大的自由裁量權。
另一方面,“侵害他人合法權益”是否構成侵權是不確定的,如果確已構成侵權行為,則應當按照侵權的規定和要件來判斷,但此處所說的“侵害他人合法權益”并不一定構成侵權,例如可能行為人的行為并沒有造成損害,或者其具有抗辯事由等,但正因為這一概念并不等同于侵權,由此其伸縮性和任意性更大,
例如,實踐中出現的聘請私人偵探跟蹤、盯梢、拍照,是否構成侵害他人合法權益,完全由法官自由裁量。
我們認為,民事證據的排除應當嚴格限定在如下四種情況:
第一,以犯罪的手段或方法獲取的;
第二,以法律明令禁止的方法或手段獲取的;
第三,以違背善良風俗的手段或方法獲取的;第四,有提出證據負擔的一方當事人,在訴訟期間,故意或因重大過失行為而未提出的。
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