墊資是指承包方在合同簽訂后，不要求發(fā)包方先支付工程款，而是利用自有資金先進(jìn)場(chǎng)施工，待工程施工到一定階段或者全部工程完工后，再由發(fā)包方支付工程款的行為。

軟墊是指在約定的計(jì)劃進(jìn)度形象節(jié)點(diǎn)內(nèi)，由承包人以自有的材料、設(shè)備和勞務(wù)完成建設(shè)工程，在約定的節(jié)點(diǎn)后發(fā)包方才按工程進(jìn)度正常支付工程款。硬墊是指由承包方將相當(dāng)于在約定的計(jì)劃進(jìn)度形象節(jié)點(diǎn)之前的工程款，打入發(fā)包方的帳戶(hù)中，在約定的形象進(jìn)度節(jié)點(diǎn)之前，發(fā)包方不支付工程款，就用承包方的錢(qián)支付工程款。墊資還有部分墊資和全部墊資之分。

墊資施工的效力

2005年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《司法解釋》)，第六條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持。”這是建設(shè)工程施工合同墊資施工合法有效的開(kāi)始。

《司法解釋》出臺(tái)以前，對(duì)于墊資施工，一直被認(rèn)為是無(wú)效的。依據(jù)是《最高人民法院關(guān)于對(duì)企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問(wèn)題的批復(fù)》，“企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無(wú)效合同”。由于墊資施工導(dǎo)致的拖欠工程款的現(xiàn)象，國(guó)家曾三令五申對(duì)墊資施工加以制止。但是，由于墊資施工，是一個(gè)十分普遍的現(xiàn)象，甚至承包人不墊資就難以承攬到工程，國(guó)家難以禁止，如果不認(rèn)定墊資有效，就更不利于保護(hù)承包人的合法權(quán)益。另外，在國(guó)際建筑市場(chǎng)上，是允許建筑承包商墊資施工的，隨著我國(guó)加入WTO，我們必然也要遵守國(guó)際慣例。

因此，《司法解釋》出臺(tái)以后墊資開(kāi)禁，建設(shè)工程施工合同中約定墊資施工的，不再因此影響合同效力。

墊資施工的風(fēng)險(xiǎn)

既然現(xiàn)在墊資施工是有效的，承包方就更應(yīng)當(dāng)關(guān)注招投標(biāo)文件和施工合同中約定的墊資條款，對(duì)于約定墊資施工的合同，就更應(yīng)當(dāng)控制由此可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)。

有一個(gè)建設(shè)工程項(xiàng)目糾紛案例，在招投標(biāo)文件中，約定了承包方墊資施工，但是，在施工合同中又約定了工程預(yù)付款、進(jìn)度款。在施工過(guò)程中，承包方因?yàn)榘l(fā)包方?jīng)]有按照合同約定支付進(jìn)度款，承包方催告以后，按照合同約定實(shí)施了停工。造成了工期延誤長(zhǎng)達(dá)一年以上。此后，承包方起訴，請(qǐng)求發(fā)包方賠償因逾期支付工程款，給承包方造成的各項(xiàng)停工損失費(fèi)。沒(méi)有想到的是，發(fā)包方就此提出了反訴，要求承包方按照合同約定支付工期延誤的巨額違約金。

法庭上，承包方以施工合同文本作為發(fā)包方未能按照合同約定，支付工程進(jìn)度款的證據(jù);發(fā)包方以招投標(biāo)文件作為承包方已經(jīng)同意墊資施工的證據(jù)。合同文本與招投標(biāo)文件的規(guī)定相互沖突，再看合同文件的解釋順序，一查，招投標(biāo)文件優(yōu)先于合同文本的解釋順序，應(yīng)當(dāng)以招投標(biāo)文件的規(guī)定為準(zhǔn)。因此，法院判決：承發(fā)包雙方，已經(jīng)約定了墊資施工，此約定為雙方當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，不違反法律規(guī)定，雙方均應(yīng)遵守。現(xiàn)承包方以發(fā)包方未付工程進(jìn)度款為由，停止施工，無(wú)合同依據(jù)及法律依據(jù)。因此，承包方應(yīng)當(dāng)按照逾期完工的合同約定，向發(fā)包方支付違約金。這是一個(gè)值得記取的教訓(xùn)。

有的施工合同中，雖然約定了工程預(yù)付款、工程進(jìn)度款，但是，同時(shí)還約定了，一旦工程款未能及時(shí)到位，承包方應(yīng)當(dāng)按照施工計(jì)劃繼續(xù)施工。等等，都是變相墊資的合同條款。

所謂的軟墊資，通常就是承包方先不支付人工費(fèi)、材料商的材料費(fèi)和機(jī)械設(shè)備費(fèi)，約定工程施工到一定階段再支付相關(guān)費(fèi)用。但是，一旦施工過(guò)程中勞務(wù)方面、材料方面和機(jī)械設(shè)備方面扛不住，承包方就要有相應(yīng)的補(bǔ)救措施，否則，必然造成工期延誤，產(chǎn)生巨大風(fēng)險(xiǎn)。

再有，墊資施工的合同，一定要約定因?yàn)榘l(fā)包方的原因造成工期延誤的，或者工程變更增加工程量的，發(fā)包方應(yīng)當(dāng)適當(dāng)支付工程款。否則，很容易突破承包方在簽訂合同時(shí)候，對(duì)于工程墊資的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)期，陷承包方于非常被動(dòng)的局面。

墊資的利息

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第六條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率的部分除外。

當(dāng)事人對(duì)墊資沒(méi)有約定的，按照工程欠款處理。

當(dāng)事人對(duì)墊資利息沒(méi)有約定，承包人請(qǐng)求支付利息的，不予支持。”

1、當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率的部分除外。

這里可以看出，雖然國(guó)家確認(rèn)了墊資的合法性，墊資的利息可以保護(hù)，但是仍然不提倡墊資。所以對(duì)墊資的利息進(jìn)行了限制。如果發(fā)包人未按墊資約定給付高額利息，但是已經(jīng)給付了銀行同期同類(lèi)貸款利息的，你就不要再爭(zhēng)了。因?yàn)椋?dāng)事人就墊資約定的利息高于同期同類(lèi)貸款利率的，高出部分法院不予保護(hù)。當(dāng)然，實(shí)踐中還是建議承包方把利息約定得高一些，寄希望發(fā)包方能夠遵守約定，自動(dòng)履行。

注意：墊資屬于實(shí)質(zhì)性條款，如果只在黑合同中約定了墊資的利息，白合同中沒(méi)有約定，依法不能保護(hù)。

2、當(dāng)事人對(duì)墊資沒(méi)有約定的，按照工程欠款處理。

比如說(shuō)，發(fā)包方?jīng)]有按照合同約定支付預(yù)付款、工程款，這種情況承包方可以依據(jù)法律規(guī)定或者交易習(xí)慣催告，催告后不付款的你可以停工，停工后還不付款的你可以解除合同。如果說(shuō)你沒(méi)有停工或者解除合同，而是繼續(xù)施工了，就發(fā)生了墊資的問(wèn)題。如果當(dāng)事人對(duì)因此發(fā)生的墊資又沒(méi)有約定，就按照工程欠款處理。工程款的利息當(dāng)事人有約定的從約定，如果沒(méi)有約定，則最低為中國(guó)人民銀行同期同類(lèi)貸款利息。由此可以看出，對(duì)墊資的保護(hù)不如對(duì)工程款的保護(hù)。所以這個(gè)時(shí)候，你要和發(fā)包方就墊資的問(wèn)題進(jìn)行約定，就要注意了，你必須約定利息并且要高于銀行同期同類(lèi)貸款利率，否則還不如不約定。

3、當(dāng)事人對(duì)墊資利息沒(méi)有約定，承包人請(qǐng)求支付利息的，不予支持。所以最好要約定利息。

4、墊資必須考慮工程項(xiàng)目的合法性，不然有血本無(wú)歸的可能性。

有的工程項(xiàng)目未能辦理合法的用地手續(xù)，沒(méi)有辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證，這樣的項(xiàng)目絕不可以墊資。因?yàn)椋こ添?xiàng)目違法，到時(shí)候，發(fā)包方拖欠工程款，而又不能以工程項(xiàng)目變賣(mài)，承包方可能面臨要錢(qián)沒(méi)有，要命一條的被動(dòng)局面